Powoływanie zarządu w spółce z o.o.

Zgodnie z art. 201 §4 KSH powołanie członka zarządu następuje przez uchwałę wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej. Z art. 201 § 4 w zw. z art. 227 § 1 i 2 KSH wywnioskować można, że wspólnicy przy podejmowaniu uchwały mogą działać jako organ – zgromadzenie wspólników, albo poza posiedzeniem. Niezależnie od formy, w jakiej wspólnicy będą głosować, obowiązują te same zasady:

a) zasada bezwzględnej większości głosów – pod warunkiem, że umowa spółki nie reguluje tej kwestii inaczej (art. 245 KSH). Umowa może przewidywać np. że do powzięcia uchwały wystarczy zwykła większość.

b) zasada głosowania tajnego – głosowanie w formie tajnej wynika bezpośrednio z przepisu art. 247 §2 KSH33.

W przypadku, gdy wspólnicy powołują zarząd jako zgromadzenie wspólników, warunkiem formalnym do podjęcia uchwały jest jego zwołanie oraz umieszczenie sprawy powołania zarządu w porządku obrad, chyba że reprezentowany jest cały kapitał i nikt ze zgromadzonych ku temu się nie sprzeciwi34. Omawiana sytuacja była przedmiotem rozważań Sądu Apelacyjnego, który orzekł jednakże, że nawet gdy uchwała została zaskarżona, zarząd ma prawo i obowiązek wykonywania swoich obowiązków. Umowa spółki może przewidywać odmienne zasady powoływania członków zarządu, na przykład przez jednego ze wspólników lub przez osobę spoza grona wspólników . Przyznanie uprawnienia do powoływania członków zarządu osobie trzeciej może stwarzać pewne problemy związane z funkcjonowaniem spółki, jeżeli właściwe osoby nie wykonają przysługującej im kompetencji w zakresie powoływania zarządu.

Podnosi się, iż należy rozważyć, czy przyznanie określonemu podmiotowi kompetencji do powołania zarządu, w drodze uregulowania tej kwestii w umowie spółki w sposób odmienny niż wskazany powyżej, jednocześnie rodzi jego obowiązek podjęcia czynności będącej przedmiotem upoważnienia. W literaturze wskazuje się, że kompetencja jakiegoś podmiotu może być połączona z wolnością lub obowiązkiem czynienia z niej użytku. A. Kidyba podnosi, iż w sytuacji, gdy „nie istnieją żadne więzi między spółką a tymi osobami” to nie można tych osób zmusić do podjęcia czynności zmierzających do powołania zarządu.

Zdaniem Z. Kuniewicza trudno jednak uznać taką opinię za słuszną, gdyż stwierdza on, że „ jeżeli jednak osoby takie wyraźnie zgadzają się na dokonanie wyboru zarządu, a następnie uchylają się od tego zobowiązania i jeżeli spółka dozna szkody, gdyż nie może działać z braku powołanych do tego organów, możliwe jest pozwanie tych osób na zasadach ogólnych”. Jak wskazuje Kuniewicz, wyrażenie zgody przez podmiot trzeci, nie rodzi w tym wypadku obowiązku, a jedynie oznacza to, iż osoba ta akceptuje fakt przyznania jej uprawnienia w tym zakresie. Źródłem obowiązku w tym wypadku może być na przykład umowny stosunek obligacyjny.